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Este é o quarto texto de uma série de seis sobre medidas cautelares patrimoniais no processo penal brasileiro. Nos textos anteriores, examinamos o deslocamento do foco punitivo para o patrimônio, a aplicação da desconsideração inversa sem procedimento e o déficit de contraditório que isso produz. Agora, respondemos a uma objeção comum: por que os embargos de terceiro não são suficientes para resolver o problema?
Quando se aponta a ausência de contraditório nas medidas cautelares patrimoniais que atingem terceiros, a resposta mais frequente é previsível: o sistema já oferece remédio adequado. Os embargos de terceiro existem precisamente para isso — permitir que quem não é parte no processo, mas teve seus bens atingidos por ato judicial, possa se defender e buscar a liberação do patrimônio constrito. Por que, então, falar em violação de garantias constitucionais se o instrumento de defesa está disponível?
Essa objeção parece razoável à primeira vista, mas não resiste a um exame mais cuidadoso. Os embargos de terceiro são instrumento necessariamente posterior à constrição. Para que possam ser opostos, é preciso que a medida já tenha sido decretada e esteja produzindo efeitos. O terceiro não participa da decisão que determina o bloqueio; ele reage a uma decisão já tomada, já cumprida, já consumada em seus efeitos imediatos.
Essa característica temporal não é mero detalhe procedimental, e sim a essência do problema. O contraditório constitucionalmente assegurado não se resume à possibilidade de impugnar decisões já tomadas. Ele compreende, em seu núcleo essencial, a oportunidade de influenciar a formação da decisão, de apresentar argumentos e provas antes que o juiz decida, de participar do processo deliberativo que conduzirá à conclusão. Os embargos de terceiro oferecem outra coisa: a chance de reverter, a posteriori, uma decisão da qual não se participou.
A diferença pode parecer sutil, mas é fundamental. Participar da formação da decisão é substancialmente diferente de impugnar uma decisão já formada. No primeiro caso, o interessado apresenta sua versão dos fatos, contesta os indícios apresentados, demonstra a regularidade de suas operações e o juiz decide considerando esses elementos. No segundo caso, o juiz já decidiu com base em informações unilaterais; o terceiro precisa desconstituir uma conclusão que já se formou, reverter uma presunção que já se estabeleceu, demonstrar que a decisão estava errada.
Há, nessa inversão, um ônus desproporcional. Quem deveria provar o abuso da personalidade jurídica é o Estado, não o terceiro atingido. Quem deveria demonstrar que a empresa foi utilizada como instrumento de ocultação é a acusação, não a defesa. Mas quando os embargos de terceiro são apresentados como única via de contraditório, essa lógica se inverte: o Estado bloqueia primeiro, presume o abuso, e transfere ao terceiro o encargo de provar que seu patrimônio é lícito e sua atividade é regular.
Essa inversão é ainda mais problemática quando consideramos a assimetria informacional que caracteriza essas situações. A decisão de bloqueio é tomada com base em elementos de investigação aos quais o terceiro não tem acesso. Relatórios de inteligência financeira, interceptações telefônicas, declarações de colaboradores. Todo esse material foi analisado pelo juiz e fundamentou sua conclusão, mas permanece inacessível ao terceiro que precisa se defender. Os embargos são opostos às cegas, contra uma narrativa desconhecida, com base em pressupostos que o embargante não pode contestar porque não sabe quais são.
Soma-se a isso o tempo. Embargos de terceiro não são julgados no dia seguinte à sua propositura. O rito processual exige citação do embargado, prazo para contestação, eventual instrução probatória, decisão fundamentada e, frequentemente, recursos. Enquanto esse percurso se desenvolve, a empresa segue com seus bens bloqueados, sua operação comprometida, sua capacidade de pagamento prejudicada.
Para uma pessoa física, o bloqueio de uma conta bancária pode ser desconfortável, mas raramente é fatal. Para uma empresa em atividade, pode ser o início de uma espiral de inadimplência. Fornecedores não pagos interrompem entregas. Funcionários com salários atrasados ingressam com ações trabalhistas. Clientes que não recebem mercadorias buscam outros fornecedores. Bancos que identificam restrições judiciais suspendem linhas de crédito. Em semanas, uma empresa saudável pode se tornar insolvente, não por ter cometido qualquer irregularidade, mas por ter sido tratada como se tivesse.
Os embargos de terceiro podem, eventualmente, ser julgados procedentes. O juiz pode reconhecer que a empresa não foi utilizada como instrumento de ocultação, que seus bens são lícitos, que a constrição foi indevida. Mas essa decisão, quando chega, frequentemente chega tarde demais. Os contratos já foram rescindidos. Os funcionários já foram demitidos. Os fornecedores já buscaram outros clientes. A reputação no mercado já foi comprometida. O dano já se consumou.
Não se trata de especulação teórica. É o que acontece, dia após dia, nos fóruns brasileiros. Empresas que nada têm a ver com os fatos investigados descobrem que suas contas estão bloqueadas porque um de seus sócios é investigado em outro contexto. Sociedades que operam regularmente há décadas veem seus ativos constrangidos porque a titularidade formal de um imóvel despertou suspeitas. Pessoas jurídicas com dezenas de funcionários são tratadas como meras extensões patrimoniais do investigado, sem qualquer oportunidade de demonstrar que têm existência própria, atividade própria, legitimidade própria.
O argumento de que os embargos de terceiro bastam para assegurar o contraditório equivale a dizer que uma pessoa pode ser presa primeiro e ter direito de defesa depois. A Constituição não aceita essa lógica quando se trata da liberdade pessoal. Ela exige mandado judicial prévio, fundamentado, em hipóteses taxativas. Por que aceitaria quando se trata do patrimônio de pessoas jurídicas que sequer são acusadas de crime?
A resposta não pode ser simplesmente que o patrimônio vale menos que a liberdade. Para uma empresa, o patrimônio é condição de existência. Sem ativos, não há atividade. Sem atividade, não há emprego, não há produção, não há circulação de riqueza. Bloquear indiscriminadamente patrimônio empresarial não é medida de menor gravidade, e sim intervenção que pode equivaler, na prática, à extinção da pessoa jurídica.
Os embargos de terceiro têm seu lugar no sistema processual. São instrumento importante para a defesa de quem tem bens indevidamente constrangidos. Mas não podem ser apresentados como substitutos do contraditório prévio — ou, ao menos, do contraditório tempestivo que deve ser assegurado tão logo cessem os riscos que justificaram eventual diferimento. São remédio complementar, não principal; posterior, não substitutivo.
O que o sistema precisa é de um mecanismo que permita ao terceiro participar da formação da decisão que afetará seu patrimônio ou, quando isso não for possível por razões de urgência concreta e demonstrada, que assegure participação imediata tão logo a medida seja cumprida. Esse mecanismo existe no processo civil: é o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Por que não aplicá-lo, por analogia, ao processo penal?
Essa é a proposta que desenvolveremos nos próximos textos desta série, após examinarmos as repercussões que a prática atual produz sobre a ordem econômica constitucional.